房产典当案例
　　案例介绍：1993年7月12日，a公司与b典当行签订一份典当合同。双方约定：a公司将其所有的文化宾馆以1500万元人民币的典价典给b典当行，典期为一个月，a公司应于同年8月11日赎典，逾期三天不赎则视为绝卖。合同经公证后，b典当行依约支付了典价款，并收取a公司典价月4％的收益金，同时将该宾馆的房产证收归自己保存。合同逾期后a公司无力还款，双方经多次协商后又于1995年12月12日达成协议，约定a公司于1996年6月25日前交出典产。此前a公司以为宾馆办理保险为由，于1994年3月将其房产证从b典当行取回，据此又与c银行签订了抵押借款合同。c银行持该房产证办理抵押登记手续后贷给a公司40万美元。1996年7月c银行以a公司无力偿还贷款为由诉至法院。审理期间双方达成调解协议，由a公司将文化宾馆90％股份权利转让给c银行。在调解书执行过程中，b典当行提出异议，称典当合同成立在前，并且已有“逾期不赎视为绝卖”的明确约定，所典宾馆所有权早已转归b典当行；a公司以自己已不再享有产权的房产与c银行设定的抵押担保合同是无效的，其后达成的调解协议内容也是违法的。
  
    此案应如何处理，存在几种不同观点。
    一种意见认为该典当合同实质上是房屋抵押借款合同，因其设定在先而具有优先受偿权。此案中，b典当行并没有实际占有房屋，并且按月4％收取的收益金显属利息。因此不具有“房不计租钱不计息”的典当关系法律特征，应按抵押借款合同处理。至于a公司与c银行签订的抵押合同也是有效的，如果宾馆的实际价值超过典价，其超出部分可以再设定抵押。但b典当行具有优先受偿权。
    另一种意见认为该典当合同合法有效。在法律、政策没有明确规定，并且不损害他人和社会公共利益的情况下，应允许当事人自主作出民事法律行为。典当合同已明确约定，逾期不赎视为绝卖。事后双方也再次达成协议认可了此约定。所以宾馆的所有权已转归b典当行，a公司以他人房产设定的抵押是没有法律效力的。
    笔者不同意上述意见。笔者认为该典当合同在当时虽可认定为房屋抵押贷款合同，但其并不具有对抗后一合法设定的抵押借款合同的法律效力。理由如下： 
一、该案不是传统民法意义上的典权纠纷
    1、典当作为一种质押借贷，是担保物权，是债；而典权则是对不动产的用益物权，非债。这二者不应混淆（参见大百科全书法学卷第713页和辞海第330 页）。虽然它们都有“到期不赎视为绝卖”的惯例，但该案中a公司并没有将宾馆交给b典当行占有、使用和收益，因此也就谈不上对房产进行回赎和“房不计租、钱不计息”。该案除标的物是不动产外，根本不具有传统民间典权关系的法律特征。该案实质上是一种将房产证作为权利进行质押的借贷。
    2、最高法院于1992年3月16日对黑龙江省高院作出的（1991）民他字第15号《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》也明确了在审判实践中，对因典当行以“典当”形式从事融资借贷的案件应定性为以房地产抵押的借款合同纠纷，并且不得将先行提取的利息计人典金计算复利。
    二、典当行并没有取得典当房屋的所有权
    1．典当合同约定的“逾期视为绝卖”不能作为宾馆所有权实际转移的依据。所谓“绝卖”就是买断典物的所有权。而该案中．b典当行在逾期后很长时间内。既没有实际取得该宾馆的占有、使用和收益的权利，又没有依法办理房产的变更登记手续，因此，无论在事实上还是在形式上b典当行自始至终均没有取得该宾馆的所有权。
    2．即使我们将”逾期视为绝卖”看作是房屋所有权转移的特别约定，但由于事后双方又多次协商达成“1996年6月25日前交出典产”的协议，这就对典当合同条款进行了修改变更，解除了原先约定。这在b典当行同意将房产证交给a公司办理保险的情节中也可以看出：该宾馆所有权事实上并没有发生转移。
    3．依据中国人民银行《典当行管理暂行办法》规定，典当行对死当物品也没有所有权，并且对当物办理保险也是典当行的法定义务。该办法没有认可传统的“绝卖”而只规定了“死当”。这里的“死当”与“绝卖”不同，死当仅是指当户放弃了回赎权的当物，典当行并不能没收当物。办法规定：死当物品公开拍卖后其收入在扣除了贷款本息和典当及拍卖的费用后，剩余部分应退给当户。也就是说，死当物品的所有权并没有转移给典当行，只不过典当行对死当物品的拍卖价值享有优先受偿权罢了。
    4．我国担保法明确规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”法律之所以要禁止流质约定是为了防止质权人乘出质人急迫借贷之机作出不公平的行为，以保护正常的社会经济秩序。这种法定禁止是一种严格的、无条件的绝对禁止，即使物质的价值与债权的价额相等，这种约定仍归于无效。
    5．房产证作为一种权利证书，本身并不能直接体现一定的财产利益。这与我国担保法第七十五条规定的票据、股权、知识产权等财产权利不同。我国法律对用房产设定的担保，并没有在质押上而仅是在抵押上加以规定。虽然法律没有明文禁止房产权利证书的质押，但依据物权法的公示主义原则，任何押物都应该以登记或占有的方式来体现，否则不得对抗第三人。特别是不动产、车船、企业设备抵押和股票、知识产权质押，我国法律更是明确要求必须以登记作为合同成立的生效条件。所以，不动产权利证书即使可以质押的话也应以进行他项权利登记为必要。该案中b典当行既没有一直保持对房产证书的留置占有，又没有办理该房产的他项权利登记，更没有在逾期后很长时间内协商将典产折价并找补房价与典价之间的差额或者将典产公开拍卖以收回典价款等损失，同时一并办理房屋所有权过户登记手续。所以，b典当行只能自己承受未能及时正确主张和行使权利所带来的不利后果。
    三、典当合同不得对抗c银行抵押借款合同
    1、a公司与b典当行签订的房屋典当合同，虽然当时我国还没有相关的法律法规加以调整，但也应该遵循我国民事法律所确定的公平、等价有偿、诚实信用、遵守法律和国家政策、维护国家和社会公共利益的基本原则。前已述及，该房产典当合同既不具有典权的占有特征，又不具有典当的质押特征，仅有的质押物

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